于雪

辽宁诚高律师事务所 辽宁 大连116000

摘要：在日常交易中，抵押是一种主要的担保方式，为提高抵押物的效用，实现融资需求，抵押人有时会将抵押物抵给不同的债权人，这时候就会产生抵押权的次序问题。本文首先从认识抵押权次序入手，试着分析抵押权次序的法律依据，主要从同一抵押财产的数个抵押权的抵押价值、同一抵押财产的数个抵押权的清偿顺序、同一抵押财产上的数个抵押权在并存期间的相互影响等主要法律问题对抵押权次序进行的论证分析，并提出了相关建议。

 

关键词：浅析  抵押权次序 主要法律问题

为充分发挥物的担保效用，抵押人有时会将同一抵押物抵押给不同的债权人，这就涉及抵押权次序的法律问题。抵押权次序在实体和程序上都会对抵押权人行使权利产生一定的影响，甚至有时是不利的影响。本文主要浅析抵押权次序的主要法律问题出发，从而建议第一顺位抵押权人的谨慎同意他人作为后序顺位抵押权人。

一、从概念上认识抵押权次序

从学理上看，抵押权的次序又称抵押权的顺序、位序或顺位，是指同一抵押物上设定数个抵押权时，各抵押权人就抵押物变价的价值优先受偿的先后顺序。

二、抵押权次序存在的法律依据

1995年出台《中华人民共和国担保法》第三十五条第二款规定“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，从法律上明确了抵押物可以再次出抵。2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十一条规定“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。”2007年出台的《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”也都从法律上对抵押权次序进行的确认，从而使得各顺序抵押权人将依法得到保护。

三、同一抵押财产上的数个抵押权的抵押价值

从上述担保法及其司法解释和物权法的规定来看，虽然都承认抵押权并存，但是对于抵押价值规定并不一致。

从理论上看，抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，对于抵押价值的确定一般有两种情况，一种“余额再抵”，另一种是“重复抵押”：1.抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，即所谓“余额（值）再抵”，又称“再次抵押”或“复合抵押”。对此，理论上及立法上均一致认可。2.抵押人就抵押物的同一担保价值部分（含部分相同）重复设定另一抵押，即所谓“重复抵押”。对于重复抵押，绝大多数国家的立法上也并不否定其效力，而是通过规制抵押权的顺位来解决并存的抵押权之间的效力关系。从上述担保法的“但不得超出其余额部分”规定来看，是禁止重复抵押的，但从担保法司法解释第五十一条规定来看，是承认重复抵押的，我国《物权法》也不再限制同一财产的重复抵押行为。也就是说，以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值。

四、同一抵押财产上数个抵押权的清偿顺序

同一抵押财产上数个抵押权同时存在如何清偿呢？立法、学说及判例大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进规则，重复抵押及由此引起的抵押权并存问题已会得到妥善解决。

根据我国物权法第一百九十九条的规定，抵押权并存情况下清偿原则及顺序如下：

1.抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。因抵押物的不同，抵押权生效的时间和条件也不同，比如房屋、土地使用权等不动产在有权登记机关登记时设立；如机器设备、产品等动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。由此可见，不论不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，应按照登记的先后顺序清偿。确定抵押权登记的先后，除有证据证明登记部门的登记时间确有错误，以有权登记机关登记簿中记载的登记时间为准。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。

2.对动产抵押而言，抵押权已登记的先于未登记的受偿。因为对于不动产抵押，未经登记，抵押权并未设立，也就谈不上抵押权清偿顺序的问题了。对于动产而言，抵押登记并非其设立的要件，但是未经登记，不能对抗善意第三人，这也正体现了物权的公示效力。因此，同一抵押财产上数个抵押权并存情况下，已做抵押登记的先于未登记的受偿。

3.对于动产抵押而言，抵押权都未登记的，按照债权比例清偿。之所以不适用于不动产抵押，原因同上，不动产抵押，未经登记的，不发生抵押权的效力。依照我国现行物权法的规定，同一抵押财产上设定数个抵押权时，且如果每一个抵押权都没有办理登记，那么数个抵押权无论设立先后，按债权比例受偿。也可以说，在此情况下数个抵押权都是同顺位的，没有次序的先后。

五、同一抵押财产上的数个抵押权在并存期间的相互影响及相关建议

从我国法律规定来看，同一抵押财产上的不同顺位的抵押权在并存期间的相互影响主要表现在以下方面：

1.根据《物权法》第一百九十四条第一款的规定“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”由此规定可以看出，对于一般抵押而言，债权人若变更主债权合同，比如主债权数额增加、主债权期限延长等，将对其他抵押权人产生不利影响，因此，需征得其他抵押权人同意。以我行为例，如果我行同意我行作为第一顺位抵押权人的抵押物同时抵押给他人，那么当我行需要与债务人延长贷款合同期限或增加担保债权数额时，就要征得其他顺位抵押权人的同意，这无疑会限制我行变更担保项下主债权的灵活性。

2.根据《物权法》第二百零五条规定“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”也就是说，对于最高额抵押来说，在抵押权人和抵押人协商一致的基础上，抵押权人可以在债权期间确定前，与抵押人延长债权确定期间、扩大债权范围以及调高最高债权额等，但如果存在其他的抵押权人，以上情形会对其他抵押权人产生不利影响，若存在上述变更需经其他抵押权人书面同意。

3.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百六十六条的规定“同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”由此可见，在抵押权人行使抵押权利前，后顺位抵押权人也可以直接向人民法院申请实现担保物权，这样将直接危机前顺位债权的安全。当我行遇到此类情况，作为前顺位抵押权人就要对担保项下主合同是否继续履行做出决策，而且这样抵押权的实现时间及可实现的担保主债权价值等都将受到不利影响。

鉴于以上内容，若借款人因融资需要与第一顺位抵押权人协商，将同一抵押财产再抵押或重复抵押给其他债权人，作为前顺位的抵押权人应谨慎同意，应从多抵押物价值、抵押物处理难易程度、债务人偿债能力等多方面考虑，方可决定是否同意其他抵押权的存在。另外，我们需注意的是即使在不需要登记的情况下，也会面临按比例清偿的问题，因此，同时建议严格履行登记手续，不论登记的作用是设立物权还是对抗其他权利，对于无法进行登记的抵押物建议谨慎接受作为押品。

参考资料：

1.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》理解与适用 李国光等著 吉林人民出版社 2000年12月第1版

2.《中华人民共和国物权法精解》全国人大常委会法制工作委员会民法室 编著 人民出版社2007年3月第1版

3．《民法学》江平 主编 中国政法大学出版社 20114年4月第2版