作者简介：张天泽（1982-）男，汉，安徽亳州，博士研究生，研究方向：环境资源法学、诉讼法学。
浅谈高校后勤劳动用工法律问题
张天泽 苏尔然
北京航空航天大学法学院 北京100191；2、浙江省平阳县人民法院 浙江温州325000
摘要：在企业化运营的社会改革力推动下，高校后勤实体与其所属人员（主要是非编制人员）之间的法律关系主要是劳动关系和劳务关系，即出现高校后勤劳动用工契约化。但是，高校后勤各类人员当前法律适用不一致，新旧交替，改革推动表面化，并出现诸多法律问题。为解决此类问题，高校后勤应以法治化用工为核心，重构规章制度，优化运营体制，切实把保护劳动者的合法权益与维护自身的权利结合起来，达到经济效果与社会效应的统一，避免不必要的法律风险。
关键词：高校后勤 用工 劳动合同法 法律问题
Abstract: The legal relationships between logistics entities and its employees are mainly labor relations and service relations. The labor contracts between logistics and employees are so various and complicated that different legal rules are suitable for different personnel. In such cases, there come up a series of problems, such as discrimination of different staff, generalization of service dispatch and baseline limitation of the labor standards. In order to solve these problems, colleges and universities should comply with the labor law, rebuild the relevant rules and regulations and effectively protect the legal rights and interests of works.
Key words: logistics of colleges and universities; employment; labor contract law
一、《劳动合同法》与高校后勤法律问题
一般认为，高校后勤的社会化改革是在进入新世纪开始的。在为高等教育事业发展做出后勤保障的同时，高校后勤应有什么样的管理模式与经营体制？应怎样进行制度性安排？绕不开的就是与大学实体的关系问题，或者说后勤本身的独立性主体定位问题，目前仍处在探索的阶段。当初高校后勤改革的理念是：建立“市场提供服务，学校自主选择，政府宏观调控，行业规范自律，职能部门监管”的新型后勤保障体系框架，但在实践中，改革的开展并不是步调一致、整齐划一的，由于没有明确的改革思路，对高校后勤的法律主体定位出现多元化理解，不同高校在后勤管理系统走了不同的路子，高校后勤改革目标没有完全实现 。在这一过程中，高校后勤用工模式的探索一直是敏感的主题，似有中断，且各种不规范用工现象多有存在，但高校并未成为严重的劳动纠纷的多发地。2008年1月《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施后，长期以来积累的不规范用工问题集中暴露，并在法律的映照下显得如此突兀，在注重保护劳动者权益的立法、司法理念下，激发了劳动者的维权意识。一时间，高校后勤劳动争议频繁发生，一些知名高校成为被申诉人和被告。以北京地区高校为例，2008年、2009年多所高校后勤发生劳动争议案件，有的高校连续发生20多起案件，有的高校被索赔达百万余元。这些问题的显现表面上看是在《劳动合同法》实施之后，许多高校后勤也将劳动争议案件的出现归结为《劳动合同法》的实施，提出了对《劳动合同法》的质疑。实际上，这是一个片面的理解。1995年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）实施后，由于种种原因，高校后勤没有严格执行《劳动法》，用工不规范成为普遍性问题，劳动者的合法权益受到侵害。《劳动合同法》的实施只是使这些历史性的不规范问题集中显现而已，后法细化前法，使得劳动关系更加规范化，使法律更具有可操作性，使劳动纠纷更能在法律的框架下得到合理的解决，仅此而已，《劳动合同法》的意义在于其解决问题的有用性。实施六年，我们考察《劳动合同法》之于高校后勤劳动用工的意义，可以有以下几个方面：第一，提升高校后勤劳动者的权利保护意识。鉴于高校后勤不同于社会用工的管理体制，其经营不以盈利为目的，也就是说，高校后勤的非营利性运作反而会使员工成本、员工福利等方面受到不良影响，进而可能会影响到劳动者的其他合法权益，《劳动合同法》的实施有助于改变这一局面，不管经营目的如何，员工的合法权益仍应依法维护。第二，使高校后勤劳动用工更加规范。高校后勤多元化主体和用工形式多样化导致不同的法律适用，无论主体属性、用工方式如何复杂，依法规范是基本要求，这会导致高校后勤主体采取一系列的制度安排，为避免可操作性比较强的法律适用带来的处罚或赔偿等风险，尽快尽多的与新法“合拍”。第三，推进人力资源管理的转型。高校后勤人力资源管理的特点是差异化的分类管理，统一化管理被认为是当代比较合理的劳动力资源管理模式，《劳动合同法》的实施提供了人力资源管理转型的契机。
二、高校后勤用工的主体形式
（一）高校后勤的用工主体
用工主体包括用人单位（劳动力使用者）与劳动者（劳动力所有者）之间两个或两个以上法律主体。《劳动合同法》的实施在《劳动法》的基础上更加强化了对用人单位与劳动者之间劳动关系法律的调整，同时，劳动契约化的多元形态和复杂程度也以众多的形式出现。在具体劳动用工方式上则表现为直接用工、承包、委托、劳务派遣等样态。首先，作为劳动力使用者的高校后勤实体，称谓不一，或曰后勤服务集团，或曰后勤服务公司，或曰后勤服务中心，但总体上可以分为两类，具有法人资格的企业和不具有法人资格、属于学校内设机构的虚拟法律实体。前者属于适用《劳动合同法》等劳动法律法规、独立承担权利义务的用人单位，从法律主体的形式分析，与社会上各类企业没有区别。后者虽然以高校“后勤服务集团”等名义招用劳动者，订立、履行、变更、终止解除劳动合同等，但这种管理措施不能改变其虚拟法律主体的定位，实质是高校作为用人单位与劳动者建立劳动关系或劳务关系，因此，是高校享有用人单位的权利，承担用人单位的义务。其次，作为劳动力所有者的“劳动者”，与高校后勤实体不同的法律主体地位相对应，其法律主体属性复杂，可以界分为不同类型。一类是具有事业编制的人员，另一类是非事业编制人员。其中非事业编制人员的构成尤为复杂，有必要做进一步分析。非事业编制人员主要是指高校后勤聘用的不列入学校事业编制、与学校建立劳动关系或劳务关系的人员以及在学校工作的劳务派遣人员。
（二）高校后勤用工形式分析
第一，高校后勤事业编制人员与高校形成聘用关系。自从我国事业单位启动全员聘用制改革以来，事业编制人员的管理主要是以国务院、国务院行政主管部门的规范性文件为管理依据，逐渐形成了以“聘用合同”为主的全员聘用制人力资源管理架构。但这种管理模式并无全国人大、国务院颁布的法律、行政法规作为依据，传统上这种法律关系被界定为“人事关系”。《劳动合同法》颁布实施后，一个基本问题是事业单位的人事关系、聘用关系是否适用《劳动合同法》。虽然理论界与实务界对此问题有不同的观点，当下的实际做法沿袭了聘用关系与劳动关系的区分，但《劳动合同法》第九十六条明确规定，“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。从长时段分析，事业单位聘用人员适用《劳动合同法》是一个趋势 。
第二，非事业编制用工形态的异化。在用工形式上，高校后勤非事业编制人员的用工主要分为三种形态，相应的法律关系亦不同。一是典型的劳动用工。主要表现为高校后勤法人实体或者高校（以“后勤服务集团”等名义，实质的法律主体是高校）与员工签订书面劳动合同，建立劳动关系，适用《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律法规和高校的规章制度和工作规则。二是劳务派遣用工。按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣用工涉及三方法律主体：派遣单位、劳动者和用工单位，派遣单位与劳动者建立劳动关系，高校后勤实体与派遣劳动者之间没有直接劳动关系，但不意味着高校后勤实体没有法定责任。在劳动基准、同工同酬、工资调整、培训等方面，高校后勤实体与派遣单位对劳动者承担连带责任，属于《劳动合同法》的适用范围。三是劳务用工，或称之为雇佣关系。典型的劳务用工形式表现为高校后勤实体聘用退休人员和小时工性质的劳务人员，在高校后勤实体与劳务人员之间形成雇佣关系，主要由民事法律调整。此外，高校后勤实体实践中采取的劳务外包虽是劳务用工，但在高校后勤实体与劳动者个人之间并无直接的法律关系。
按照《劳动合同法》的规定，上述三种用工均为合法的用工，但不同的用工形式却影响了相关人员的权益，特别是在同工同酬方面，影响更为明显。综合来看，法律关系的多元与人员构成的复杂决定了高校后勤用工具有以下特点：一是多种法律关系并存，相关人员适用法律不同。既有与高校之间形成聘用关系的人员，主要适用《教师法》、教育部、人力资源和社会保障部（原人事部、劳动保障部）颁布的规范性文件，同时有条件地适用《劳动合同法》，也有与高校或高校后勤实体形成劳动关系的人员，主要适用《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规。此外，还有与高校或高校后勤实体形成劳务关系的人员，主要适用《民法通则》、《合同法》等法律法规。二是非典型用工较为普遍。在社会各行业存在的非典型用工诸如人事外包、劳务外包、劳务派遣等在高校后勤都或多或少的存在。
第三，劳动权益保障的制约性。在集体劳动关系方面，《工会法》、《劳动法》与《劳动合同法》等法律赋予了劳动者参加工会的权利。由于高校的事业单位性质，高校后勤虽有越来越多的人员加工会，但实际情况却是事业编制人员全员加入工会，非事业编制人员由于主观或客观的原因加入工会的比例仍然较低，这在客观上制约了高校后勤集体劳动关系的建立，影响了团体用工在高校的发展。
三、高校后勤用工的主要法律问题
当前高校后勤用工模式多元、人员结构复杂。这种用工机制有助于后勤有助提升经营发展活力、效率，高质量地服务高教事业，但在实际用工过程中，该种用工机制也出现了一些具有共性的问题，尤其在《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律法规愈益完善的社会环境下，有些问题的暴露出来的法律风险十分明显，需要认真对待、妥善解决。
（一）后勤社会化运营机制的建立
当前，国内许多高校已经采取后勤社会化的方法从根本上解决困扰了高校多年的后勤用工劳动纠纷问题，由公司制的后勤管理集团( 公司) 负责高校后勤服务工作。由于后勤公司具有独立的法人资格，其聘用员工与公司之间形成劳动关系，公司依法对员工承担劳动法律责任，与学校不发生直接关系。这种做法的好处是既能够提高后勤工作运行的效率，又可以避免学校频繁发生劳动纠纷，使高校能够集中精力搞好教学和科研工作，但其也存在一定的弊端，需要在今后的实践中进行探索和完善 。
（二）劳务派遣用工泛化
《劳动合同法》依法规定了劳务派遣制度的基本构架，第六十六条限定了劳务派遣的适用范围，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但在实践中，“三性”岗位没有法定的操作性，导致劳务派遣用工模式呈现日益增加的趋势，高校后勤集团越来越多地采取这一用工模式。劳务派遣用工的优势推动了高校后勤良性发展，但在实践中，“三性”原则已经被突破，越来越多的高校后勤热衷于在多个岗位使用劳务派遣，导致劳务派遣用工泛化。劳务派遣泛化引发了一些值得关注的问题：一是劳动合同短期化问题。劳务派遣用工的劳动者大多与派遣单位签订两年期限的劳动合同，长期限的劳动合同甚少，这与《劳动合同法》的主旨是背离的。事实上，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，要害之处在于引导用人单位与劳动者订立无固定期限合同，劳务派遣用工却无形中改变了《劳动合同法》第十四条的立法追求，合同短期化十分普遍。二是高校后勤人员缺乏归属感。在制度上，劳务派遣的实质是雇佣与用工的分离，二者的分离在管理上可能会提高效率，但在实行劳务派遣的过程中最大的问题是，高校后勤人员缺少归属感和职业稳定感，不利于其与后勤实体形成良好的互动关系。
（三）高校后勤人员劳动基准线问题
我国劳动基准的高低问题一直存有争议 ，高校后勤存在的人员劳动基准底线倾向问题却是不争的事实。一是劳动报酬方面，往往以当地最低工资标准为基数，或者略高于当地最低工资标准。高校后勤人员往往依托学校解决自身的食住问题，食住消费支出相对少些，但底线化的工资标准并不能保证后勤人员过上体面的生活。二是社会保险和住房公积金的缴费基数低。《劳动合同法》、《社会保险法》实施后，高校后勤实体不参保的现象得到改变，很少有高校后勤不为员工投保的现象，但出现了不投保现象的变体，许多高校后勤虽然参加社会保险，但减少社会保险险种或降低缴费工资基数。这些做法使得部分人员的社会保险权益受到侵害，也妨碍了社会保险基金的安全运营 。
（四）树立劳动纠纷取证意识
在司法实践中，关于解除劳动合同的争议要由用人单位承担举证责任，单位必须提高自己的证据意识。否则，将有可能使学校在未来可能存在的争议中处于不利地位。此外，劳动合同签订不能口头化，辞退员工不能简单化。在规定时间内与劳动者签订劳动合同，依法合理确定试用期，依法处理劳动关系并注意保留书面材料和证据。单位解除劳动合同的程序要合法，否则将有可能因程序不合法导致解除劳动关系行为无效，使学校在未来的争议中处于不利地位。因此，我们平时应当规范用工管理，提高证据意识，完善各项手续。
参考文献
[1]张德高.回顾与展望：高校后勤社会化改革十年述评[J].前沿,2010(20):p185~187.
[2]常凯.劳权保障与劳资双赢[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2009.p135.
[3]陈光光.高校后勤用工法律问题及对策研究[J].济源职业技术学院学报,2012(3):p39~41.
[4]董保华.中国劳动基准法的目标选择[J].法学,2007(1):p54~62.
[5]张燕华,薛长礼.高校后勤用工法律问题探析[J].北京化工大学学报(社会科学版),2011(3):p13~16.