赵梦瑶 

                 四川大学法学院，四川  成都 610064

【摘要】“行政裁量是行政权的核心。” [1]换句话说，没有行政裁量权就没有行政权。“现代政府管理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时无意多加思量。”[2]但行政裁量权过于广泛而没有约束就会造成“政府失灵”的社会公行政现象。一方面要扩大行政机关的裁量权以使能够应对复杂的社会行政事务；另一方面又不得不对行政裁量权进行约束性监管以防止行政裁量权的过于任意性而失去实质正义。在现代法治社会，法治行政的首要任务是对行政裁量权规制。

【关键词】  法治行政；行政裁量权；司法审查；政府自治；

一、法治行政与行政裁量权     

“法治并不要求消除广泛的自由裁量权，而是应使法律能控制它的行使。现代政府要求尽可能多和尽可能广泛的自由裁量权。”[3]在社会主义法治理念下的法治国家的实现不可或缺的就是要法治行政，建设法治政府。建设法治政府又要对行政裁量权进行限制，使能够在依法治国建设社会主义法治国家的范围内行使行政裁量权。又“由于行政事务的复杂性，立法机关不能通过严密的法律规范完全约束行政行为，不得不在事实上和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权”[4]。行政裁量权是“公权力的“公”性质与行使公权力的人的“私”性质的矛盾” [5]的体现，行政裁量权的行使就是公权力与私权利之间进行平衡，做到在既维护了公权力行使的社会利益又不损害、较小损害公民的个人利益。行政裁量权的行使是行政管理的体现，进行合法、有效的行政管理又是实现法治行政、建设法治政府的有效途径。

纵观世界各国发展史，法国从绝对国家时期到自由国家时期再到社会法治时期，美国从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁等。伴随着国家的发展历程，在不同的时期行政权具有不同的特征：一是，行政权的行使从管理、强制到服务、指导、合作；二是，行政权的发展进程从统治行政到管理行政再到新公共管理的法治行政；三是，从主体中心主义、权力中心主义到客体中心主义、服务中心主义转变。行政权的转变使在法治行政框架下如何规范行政裁量权成为理论界和实务界共同讨论与研究的话题。 

二、行政裁量权的界定与划分

“行政裁量，自1862年德国学者F.F.Mayer在其出版的《行政法之原则》中率先提出”[6],并提出行政机关对具体行政行为具有斟酌权，而该斟酌权的行使具有三个限制条件：（1）行政机关行使行政行为是否遵守了法定方式；（2）法律和相关程序是否得到遵守；（3）行政机关是否在裁量范围内行使行政行为。德国学者F.F.Mayer 认为，“对该决定有关重大事实未加斟酌，或对该案无关的因素反加以考虑，以及所选择方式显然不当的，都应视为裁量权逾越”[7]。

德国学者哈特穆特•毛雷尔从理论上总结出行政裁量应是“受法律约束的裁量”，行政机关不遵守法律的约定而自由裁量的就是瑕疵裁量行为。哈特穆特•毛雷尔先生进一步把瑕疵裁量的种类分为：（1）裁量逾越；（2）裁量怠慢；（3）裁量滥用；（4）违反基本权利和一般行政法原则。并认为行政决定没有合目的性，或者另外一种处理方式可能更有意义或者更好，均不涉及合法性问题。[8]哈特穆特•毛雷尔先生把瑕疵裁量行为划分到违法裁量行为里面，把裁量行为具体细化了，把裁量权滥用、瑕疵裁量行为划分到违法裁量行为体系下。日本学者室井力把行政裁量行为划分为：（1）羁束裁量；（2）自由裁量。把行政裁量行为划分为羁束裁量行为与自由裁量行为无法判断公共利益存在的相关问题。普通法系国家将行政裁量行为划分为合法的裁量行为与不合法的裁量行为，不合法的裁量行为受到法院的司法审查，并且“法院假定，议会不能有授权不合理行为的意图，这样，该行为便是越权的和无效的” [9]认定。在英美等普通法系国家，法院仅对未被授权或者已超越授权范围的行政裁量行为进行合理性问题进行判断。

我国对行政裁量行为划分为三类：（1）合法行为；（2）合法不合理行为；（3）违法行为。通过行政复议的方式对合法不合理的行政裁量行为进行审查，对违法行政裁量行为则通过行政诉讼、行政复议的方式进行救济。

三、行政裁量权的传统模式规制

行政裁量权的监管一共有三种模式：（1）司法审查；（2）行政机关内部约束机制；（3）行政程序规制。行政裁量权的司法审查又称司法权的介入，是法律控制行政裁量权的方式之一。司法审查的对象是瑕疵裁量行为，对裁量权的超越与滥用进行审查，我国司法审查行政裁量权有两项基准，其一、“滥用职权”；其二、“行政处罚显失公正”。行政机关内部约束机制是指行政机关在具体的行政裁量行为上进行细化与规则化、具体化，如处罚的“格次”、“分点”技术的运用。行政程序规制则是指立法机关通过立法技术对行政裁量权进行程序上的约束与限制。行政机关在做出相关行政行为时应考虑对合理原则、比例原则的运用和把握，使行政裁量行为既符合形式正义又符合实质正义的要求。

（一）行政裁量权的司法审查

我国《行政诉讼法》第54条对司法权介入提供了法律依据：其一、行政机关滥用职权的行政裁量行为；其二、行政处罚行为显失公平。《行政诉讼法》第5条又明确规定司法机关对行政行为的审查是合法性审查，也就是说不存在合理性审查。合法不合理的行政裁量行为是不应该由司法机关审查。而《行政诉讼法》第54条中又具体规定司法机关可以进行司法审查的具体情况，对行政处罚行为显失公平的处罚决定的司法审查又有合理性审查的嫌疑。对司法审查是否存在合理性审查情况存在“例外说”、“合法性审查说”两种观点。合法性审查说的学者认为：“行政机关在法律、法规规定的范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上由行政机关通过行政复议的方式处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”[10]坚持“例外说”的学者则认为，“行政诉讼“合法性审查原则”存在例外，人民法院对行政处罚显失公正的，可以作出变更判决。”[11]不同学说观点的争议其实质就是行政权与司法介入权的争议，司法机关应该尊重行政机关独立行使行政权的权利，给予必要的尊重，那这份尊重的界限是什么，在什么情况下司法介入权才能行使。这样就涉及到司法审查标准与司法审查强度的问题，如何规制行政裁量基准的司法监督问题。在司法实务界，从2000年到2012年期间《中国审判要览》中收录的行政案件中，在审判裁判文书中涉及“滥用职权”的案件有22件，占比3.87%；涉及“显失公正”的案子有12件，占比2.1%。从人民法院审判案例中可以看出，法院对行政案件使用“滥用职权”、“显失公正”作为裁判依据是非常有限与谨慎的。在司法实务界，存在对“滥用职权”、“显失公正”作为司法机关介入行政行为而进行司法审查的两条重要依据的判决依据率并不高的情况，这也说明了在司法实务界对“滥用职权”、“显失公正”界限的模糊与使用时缺乏可操作性的问题。

在理论界，部分学者主张一元裁量论，认为司法审查的“滥用职权”、“显失公正”为依据的二元裁量论存在概念模糊、操作性困难等问题，进而主张一元裁量论。笔者认为，行政裁量的司法审查首先得区分行政裁量行为的性质。对行政裁量行为划分为合法性裁量行为与不合法性裁量行为，不合法性裁量行为又分为违法性裁量行为与合法不合理裁量行为。法院能进行司法审查的行政裁量行为是行政机关做出的不合法性裁量行为。其中，违法性裁量行为的判断应依据是行政人员主观上是否存在故意或过失，而对于合法不合理的行政裁量行为的司法审查则只是事实判断，只判断其是否存在合法不合理的行政裁量行为而不区分行政人员的主观意志。

（二）行政裁量权的行政程序规制

行政裁量权的行政程序规制是现代行政权控制最重要的环节[12]。比如，听证制度、咨询公开制度、职能分离制度、不单方接触制度、回避制度、说明理由制度。这些都说明了行政程序在行政权的行使过程中所具有的行政权控制的重要作用。并且，司法审查属于事后审查，行政程序法则通过程序性的方式对行政裁量权进行事前、事中控制。

保留行政裁量权与落实行政自我约束制度已是当前处理行政程序性规制的重要一步，在确保行政裁量权的广泛存在情况下进一步通过程序性规则以确保行政裁量行为的行政自我约束，对行政裁量权一定的法定幅度内的“规则化”。我国《行政诉讼法》明确规定在作出行政行为的具体步骤和环节，对行政处罚行为、行政许可行为、行政复议行为等具体的操作程序，从程序上给相应的行政行为作出限制。并且在进行司法审查的过程中也应遵守《行政诉讼法》相应的程序，从程序上明确哪些是“可为”行为，哪些是“勿为”行为，哪些是“应为”行为。针对行政裁量行为，也应进行程序上的规制。在“不确定的法律概念”内的行政裁量行为，行政机关应在法律原则范围内做出行政裁量行为，例如：合法原则、合理原则、比例原则、最小伤害原则等等。在具有“判断余地”的范围内，行政裁量行为也应比照比例原则进行具体的行政裁量行为，在寻求国家利益的同时最小伤害私人利益。行政裁量权的行使，包括决定裁量权的行使和选择裁量权的行使，两种行政裁量权都应进行程序上的规制。笔者认为，对行政裁量权的程序性规制首先要区分行政裁量行为是对事实问题、法律问题、裁量问题的不同判断。 

四、行政裁量权治理模式的转变

    “现代国家常用‘法律精神’来规范自由裁量。‘法律精神’在西方往往指理性、自然法等，在我国，通常指客观规律、道德准则、党和国家的政策等。”[13]行政裁量权从传统的规范主义控权的法律自治模式转变到功能主义建构的政府自治模式，强调行政裁量内在自我调节功能的充分发挥和自我生长规律，而不再简单的从程序上来规范具体的裁量行为，强调程序的自治。马丁•洛克林的卢曼社会系统理论从理论上阐述从社会系统为一个整体的角度来规范行政裁量行为，从程序本位论到程序自治论的转变。主张“简单化”的基本原则，即行政裁量的原则之治。哈耶克的法律进化理论、卢曼社会系统自我再生理论、行政裁量功能主义建构模式的功能主义进化论都指出行政裁量权治理模式的转变，行政裁量治理模式从规则向原则转化的进程。

    “法律一般都会赋予执政者灵活处理个别性、特殊性、变动性的一定的自由裁量空间，只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量、恣意裁量，而是坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量，是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。”[14]行政裁量权从通过司法审查、程序性规制到原则之治的转变，行政监管机制也从“单一主体的政府监管向多元主体的公民社会监管转型。[15]”都体现行政裁量权从法律自治向政府自治的转变，并且“自我规制是一种在法律和行政中具有当代重要性的现象。”[16]笔者认为，行政裁量权治理模式的原则化转变是法治行政、建设法治政府的必然要求，要求“提高领导干部运用法治思维和法律方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”[17]并扩大公众参与，促进国家行政民主化，使国家行政权逐步向社会转移，进而使公民自治的范围逐步扩大，逐步建设法治政府。

 

参考文献：

[1]【美】伯纳德•施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页；

[2]H.W.R.Wade,AdministrativeLaw,OxfordUniversity,1988,p:388.转引姜明安著：《论行政裁量权及其法律规制》；

[3]H.W.R.Wade,AdministrativeLaw,OxfordUniversity,1988,p:388.转引姜明安著：《论行政裁量权及其法律规制》；

[4]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社，1996年版，第61页；

[5]姜明安著：《法治思维与新行政法》，2013年版，第20页；

[6]Vgl.H.Ehmke“Ermessen”und“Unbestimmter Rechtsbegriff”im Verwaltungsrecht,1960,S.10.转引自翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版；

[7] Vgl.F.F.Mayer,aaO.S.462;H.EhmkeS.11f.转引自翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版；

[8][德]哈特穆特•毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129-131页；

[9][英]威廉•韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第57页；

[10]王汉斌著：关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，1986年版；

[11]罗豪才著：《行政法学》，北京大学出版社1996年版；

[12]姜明安著：《法治思维与新行政法》，北京大学出版社2013年版；

[13]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，62页；

[14]宋飞著：《法治与人治的较量——兼论法治》，湖北省黄冈市黄州区政府法制办2008年；

[15]【英】安东尼•奥格斯著《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版；

[16]【英】卡罗尔•哈洛等著：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印刷书馆2004年版，638页；

[17]胡锦涛:《在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》;